평생교육과 공교육 원칙

李 光 潤 법학박사, 성균관대 법과대학 학장.

  -   목   차  -

Ⅰ. 평생교육의 개념

Ⅱ. 평생교육의 기본법

Ⅲ. 평생교육 관계법

Ⅳ. 문제점

I. 평생교육의 개념

20세기 이전까지는 인간이 약 20년간 교육을 받고 나서 자주적인 생활을 한다고 믿어 왔기 때문에 유치원에서 대학까지, 즉 학교교육에 의해 나머지 생애의 반세기 정도를 자주적인 생활을 할 수 있다고 생각하여, 교육을 학교교육 중심으로 영위하여 왔으나 20세기 중반부터는 갑자기 학교에서 가르쳐주는 지식과 생명이 말할 수 없이 짧아지고 그 속도를 더해 감으로 인해 성인교육의 필요성이 생겨나 평생교육이라는 개념이 논의되기 시작하였다 이규호, 새 천년을 위한 교육의 성격, 이규호, 임길진, 강상진 외, 평생교육 어떻게 할 것인가?, 민음사, 2000, 17쪽 참조.

. 평생교육은 인간이 전생애에 걸쳐서 사회적 참여를 할 수 있고 스스로 자기계화를 할 수 있도록 하는 것을 목표로 하고 있으며, 직업훈련, 개방대학, 문화활동, 사회활동, 정보매체 등의 학교교육을 보충할 수 있는 모든 수단과 시민단체, 결사, 기업, 조합 등의 모든 사회조직에 의하여 실시된다. 따라서 평생교육이란 학교교육 뿐만 아니라 가정교육, 일반 사회인 또는 국민대중을 대상으로 하는 사회교육 등을 망라하여 연령에 한정을 두지 않고 전생애에 걸친 교육으로 조직화되는 교육을 말한다. 그러므로 평생교육은 학교교육과 학교외 교육을 포괄하며, 학령교육과 학령전?후 교육을 포괄하는 인간에 대한 교육을 가리키는 생물적이고 사회적인 개념이다.

Ⅱ. 평생교육의 기본법

1. 헌 법

헌법 제31조는 ;

1) 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.

2) 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.

3) 의무교육은 무상으로 한다.

4) 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.

5) 국가는 평생교육을 진흥하여야 한다.

6) 학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위 에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.

고 규정하고 있다.

여기서 능력에 따라 교육을 받는다는 것은 교육기회의 제공이 수학능력 이외의 사유로 차별되어서는 안된다는 것을 의미하며, 균등하게 교육을 받는 다는 것은 교육에 있어서의 차별대우의 금지라는 소극적인 것 뿐만 아니라 국가가 모든 국민이 균등한 교육을 받을 수 있도록 교육 시설을 확장하고, 경제적 이유에 의하여 진학이 방해되지 않도록 장학정책 등을 시행하며, 장애인 교육시설 등을 통한 사회적 약자에 대한 교육의 기회를 확장 하여야 한다는 것을 뜻한다 권영성, 헌법학원론, 법문사, 1998, 574쪽.

. 따라서 국민은 교육을 받을 권리를 가지는 동시에 국가는 교육을 실시하여야 할 의무를 지게 되는 것으로 교육은 곧 국가가 하여야 할 사업 즉, 공공서비스에 해당한다. 공공서비스 공공서비스에 관하여는 다수의 참고문헌이 있으나 독자의 현의를 고려한 필수적인 것만 들어보면,

① D.Linote, A Mestre, Services publics et droit public economique, T.I p.47et S., litec, 1982, paris.

② Evlyne Risier-Kouchner, Le service public dans la theorie de l"Etat de Leon Duguit, L.G.D.J. 1972, paris.

③ Jacques Chevallier, Le service public, que sais-je? P.U.F., 1987, paris.

④ R.D.P., 1987년 1.2월호, 공역무특집 Serge Regourd, Le service public et la doctrine : pour un plaidoyer dans le proces en cours. Jean-Baptiste Geffroy, Service public et prerogatives de puissance publique, Reflexions sur le deboires d"un couple celebre. ; Philippe Jourdan, La formation du concept de service public.

⑤ 김동희, 공역무론, 서울대 법학 제18권, 1호.

이 외에 A.de Laubadere, George Vedel, Jean Rivero 교수들의 행정법 교과서들의 公役務편 및 Benoit Jeanneau 교수의 Droit des service publics et des entreprises nationales, Dalloz, 1984, paris 등이 있음.

는 일반적으로 공익을 만족시킬 목적으로 공공단체에 의하여 수행되는 활동으로 정의 “公法人에 의하여 또는 公法人의 감독하에 一般法의 궤도를 이탈하여 행하여지는 公益活動”, A.De Laudadere, Traite de droit administratif, T.1, 10eed., p.662 L.G.D.J. 1988. paris. ; 기능적(fonctionnelle) : “공익을 만족시키는 활동” ; 조직적(organique) : “행정청에 의하여 경영되는 사업체” George Vedel, Pierre Delvolve, Droit administratif, 10eed., p.1096, P.U.F., 1988, paris. 기능적(fonctionnelle) : “행정청이 담당하여야 할 공익활동” ; 조직적(organique) : “동일한 목적을 위하여 공법인에 의하여 할당된 인원과 수단의 총체” Jean Rivero, Droit administratif, 12eed., p.573, Dalloz, 1987, paris.

되며 조직적(organique)의미에서는 이런 활동을 수행하는 기관(인적, 물적 수단의 총합)을 말한다.

공공서비스라고 하는 개념은 舊制度(Ancien regime)下에서도 있어 왔지만 특히 19C에 와서 干涉國家(Etat interventioniste)의 이미지에 부합하기 위한 정부부서의 팽창 1791년 1월 25일 - 5월 25일 법률은 법무, 해상, 전쟁, 세무, 외무, 내무의 6개 政府省 밖에 규정하고 있지 않으나 모든 잡무를 통괄하던 내무성이 다양한 전문성으로 분화하여, 1820년에는 건설성, 1839년에는 상공성, 1862년에는 문화성, 1887년에는 체신성, 1906년에는 노동성이 각각 내무성으로부터 분화하였다.

으로 인해 중요하게 부각되었다. 즉 18C에 이르러는 “公共의 서비스”(service de public)라고 하여 私人을 위한 公權力의 介入을 지칭하였는바 때때로 “공공서비스”(service public)란 표현도 사용하고 있는데 부역을 폐지하라는 1776년 2월의 칙령은 “공공서비스의 필요성”(la necessite service de public)이란 표현을 사용하고 있다.

이때의 私人을 위한 公權力의 介入은 국가의 주요사무에 해당하였고, 이 시대에 있어서의 국가의 주요사무란 국방사무, 외교사무, 경찰, 사법, 도로의 건설과 관리, 서신 및 화물의 우편사무 등의 공공질서와 법률관계의 안전을 위한 최소한의 공적 통제와 조직을 의미하고 있었다.

그러나 19C에 들어서게 되면 야경국가로부터 국가가 국민들에게 직접적으로 給付를 제공해 주여야 하는 적극국가로, 司法國家(l’Etat de justices)에서 行政國家(l’Etat administratif)로 변모하게 되어, 국가는 공공의 필요가 세분됨에 따라 이에 적합한 행정기관들을 창설함으로써 공공의 필요를 만족시켜야 했다. 이러한 새로운 행정기관들의 창설임무가 바로 공공서비스다. 공공서비스理論의 거두인 L. Duguit는 “공공서비스란 집권자에 의하여 달성이 보장되어야 하고 규율되어야 할 모든 활동을 가리킨다”고 하며, 이것은 “사회의 상호의존(interdependance)에 따라 반드시 이러한 필요성들이 달성되어야 하고, 또 정권의 힘을 통해서만 완전히 달성될 수 있는 것”이라고 하면서 “공공서비스는 필요한 국가의 간섭으로서 출현한다”고 하였다. 즉 Duguit에게 있어서 공공서비스라고 하는 것은 可視的이고 事實的인 것이 아니라 국가에 의해 보장되고 규율되어야 할 업무가 공공서비스이다. 국가가 하여야 할 사업인 공공서비스에는 세 가지 기본원칙이 존재하는 바 세 가지 기본원칙은 ;

(1) 平等의 原則

平等의 原則은 우선 공공서비스의 사용자에게 적용되는데, 기계적인 평등이 아닌 비례의 원칙을 감안하여 동일한 법적 상태에 있는 자에게만 적용된다. 따라서 公益上의 필요로 인한 가격의 차별도 용인된다. 공공서비스 종사자에 대하여도 공공서비스의 운영이나 고용에 있어 평등원칙이 지켜져야 한다. 한편 平等의 原則의 결과로써 공공서비스의 중립원칙이 지켜져야 한다. 따라서 종교적 신념이나 정치적 견해에 따른 차별이 행해져서는 안된다.

(2) 繼續性의 原則

공공서비스理論家들은 국가를 공공서비스의 조직체로 보았을 정도로 계속성은 공공서비스의 근본적 가치를 지니고 있다. 오늘날 공공서비스의 繼續性은 헌법적 가치를 지니고 있으며 CC, 25 juillet 1979, Continuite du service public de la radiotelevision, Rec.33.

이에 따라 채산성을 이유로 공급을 중단한다든가 전면적인 파업을 할 수 없다. 프랑스의 경우 Service-minimum제도 CE Ass., 4 Fevrier 1966, Syn. nat. des fonctionnaires du groupement des controles radio electriques.

를 도입하고 있다. 또한 법정 허용한도를 넘어 심각하게 공공서비스의 계속성을 저해하는 파업에 대하여는 징발(Requisition) CE Sect. 26 octobre 1962, Le Moult.

이 가능하다.

(3) 適應의 原則

적응의 원칙은 대중의 필요성과 공익상의 요구에 따라 공공서비스의 지위와 체제가 바뀌어 짐을 뜻하는데, 경제적 기술적 발전이나 법체계상의 변화에 따른 공급의 질적 양적 개선을 상정할 수 있다. 도로의 가스등이 전기등으로 교체된 것이 그 단적인 예다. 특허기업의 경우 특허의 내용이 변경되거나 폐지될 수 있다.

따라서 헌법 제31조 1항에서 말하는 균등하게 교육받을 권리는 곧 공공서비스로서의 교육에 대한 평등권을 뜻한다. 또 헌법 제31조 1항에서의 교육은 국가에서 시행하는 교육을 뜻하는 동시에 국가에서 시행하는 교육은 사회적 유대(solidarite sociale)에 의하여 제공되어야 할 공공서비스이다. 또한 교육은 공공서비스이기 때문에 공공서비스의 기본원칙의 지배를 받으며 교육의 계속성의 원칙은 헌법재판소 1991. 7. 22. 89헌가106 결정에서 “일반기업의 경우에는 근로자의 쟁의 행위에 대하여 사용자측에게도 직장폐쇄 등 대응수단이 인정되고 있고, 근로자가 기업의 지급능력범위를 넘는 과다한 요구를 관철시키는 것은 기업의 경영을 악화시켜서 기업 자체의 존립을 위태롭게 하고, 결국 근로자 자신의 실직이라고 하는 중대한 결과에 이를 수 있기 때문에 근로자의 요구도 이러한 면에서 스스로 제약을 받게 된다. 그러나 교원의 사용자는 다음 세대를 이끌고 갈 젊은이에 대한 교육을 임의로 중단할 수 없고, 교육의 계속성유지의 필요에 따른 제약으로 말미암아 학교시설의 폐쇄라고 하는 대응수단을 사용할 수 없다”고 하여 긍정되고 있다. 또한 국가가 실시하는 교육에는 학교교육 뿐만 아니라 평생교육도 포함되는데, 이것 역시 공공서비스의 기본원칙 중의 하나인 “적응의 원칙에 따라 평생교육이 공교육에 포함되게 된 것이다.

헌법 제31조 2항에서는 최소한 초등교육과 법률이 정하는 교육의 의무교육을 규정하고 있다. 따라서 제31조 2항의 의무교육은 최소한의 공공서비스, 즉 보편적 서비스(universal service) 1994년 7월 2일의 유럽연합위원회의 경의로 채택된 보편적 서비스란 어디서나 모두에게 염가로 제공되어야 할 양질의 최소한의 서비스를 가리킨다.

임을 뜻한다. 헌법 제34조 1항의 “인간다운생활을 할 권리에는 보편적 서비스를 받을 권리가 포함된다고 해석하여야 할 것이며 따라서 의무교육을 받을 권리는 헌법 제31조 2항에 의하여 뿐만 아니라 헌법 제34조 1항에 의하여도 보장된다.

헌법 제31조 3항의 의무교육에 대한 무상제도는 의무교육은 강제교육이므로, 경제적 부담을 주지 않는 한편, 또한 의무교육은 어디에서나 모두에게 염가로 양질의 서비스를 제공하여야 할 보편적 서비스 중에서도 특별히 무상으로 제공하여야 할 핵심적인 보편적 서비스임을 강조하고 있다.

헌법 제31조 5항은 국가의 평생교육 진흥의무를 규정하고 있다. 이에 따라 정부는 종전의 사회교육법을 전문개정하여 1999년 8월 31일 평생교육법을 공포하였다.

2. 교육기본법

1997년 12월 13일에 제정된 교육기본법은 ‘헌법의 정신과 공교육의 이념을 바탕으로 하여 국민교육의 기본적 사항과 국가가 실시하는 모든 교육에 관한 법령의 기본에 대하여’ 교육개혁위원회의 법 제정안 설명.

규정하고 있는데 법 제안이유에 의하면 “교육기본법은 자유민주주의 교육체제를 지향하는 헌법 정신을 구현하여 학교교육과 사회교육을 포괄하는 교육에 관한 기본적인 사항을 규정하여 모든 교육관계법의 기본법으로 제정”한다고 한다.

교육기본법은, 교육, 즉 평생교육을 학교교육과 사회교육으로 나누고 있는데, 교육기본법 第9條(學校敎育)는 “① 幼兒敎育?初等敎育?中等敎育 및 高等敎育을 실시하기 위하여 學校를 둔다.

② 學校는 公共性을 가지며, 學生의 敎育 외에 學術과 文化的 傳統을 유지?발전시키고 住民의 平生敎育을 위하여 노력하여야 한다.”고 규정하고 있다.

교육기본법 第10條(社會敎育)는 “① 國民의 平生敎育을 위한 모든 形態의 社會敎育은 ?勵되어야 한다.

② 社會敎育의 履修는 法令이 정하는 바에 의하여 그에 상응하는 學校敎育의 履修로 인정될 수 있다.”고 규정하고 있으며,

第11條(學校 등의 設立)는 “① 國家 및 地方自治團體는 學校 및 社會敎育施設을 設立?경영한다.

② 法人 또는 私人은 法律이 정하는 바에 의하여 學校 및 社會敎育施設을 設立?경영할 수 있다.”고 규정하고 있다.

교육기본법 제9조는 학교의 공공성을 선언하는 한편, 학교의 임무는 1. 유아, 초등, 중등, 고등의 학생에 대한 교육, 2. 학술과 문화적 전통의 유지?발전, 3. 주민의 평생교육임을 명시하고 있다. 여기서 학교라 함은 학교건물과 같은 물적 시설을 의미하는 것이 아니라 교육이라고 하는 서비스를 담당하는 기관을 가리키는 것으로, 교육서비스의 제공자와 수요자인 인적 요소가 중요요소이며, 물적 요소는 부수적 요소에 불과하다. 교원과 학생이 없는 학교는 학교가 아니지만 화재로 인해 교사가 소실되고 없어 운동장에 앉아서 교육을 받아도 학교임에 틀림없다. 즉, 학교라 함은 교육의 장을 가리키는 것으로, 학교교육은 공공서비스임을 교육기본법 제9조가 선언하고 있다. 바꾸어 말하면 교육기본법 제9조 2항 1문은 “공공서비스로서의 교육을 담당하는 기관은 학교이다”고 선언하고 있다. 따라서 학교가 담당하는 학술과 문화적 전통의 유지?발전이나 주민에 대한 평생교육도 공공서비스이다. 따라서 교육기본법 제9조 2항은 학교교육의 ‘공교육 원칙’을 선언하고 있는 것으로, 공공서비스는 “국가가 하여야 할 사업의 총체”이나 사립학교도 국가 또는 지방자치단체로부터 공교육(공공서비스)을 실시하기 위하여 학교를 설치?경영하기 위한, 권리설정, 즉 특허를 받았으므로, 이른바 공무수탁사인(Belihene unternhemer)으로서, 공공서비스를 담당하는 공교육 기관이다. 즉, 사립학교는 자신의 이름으로 학점을 부여하고, 학생을 징계하며, 학위를 수여하는 등의 행정작용을 하며, 항상적으로 학교교육이라고 하는 공공서비스에 종사하는 공공서비스를 담당하는 사인이다. 따라서 사립학교는 기관특허 기관으로 사립학교에 대한 이용관계는 공공서비스 이용관계이다. 따라서 공공서비스의 기본 3원칙이 지켜져야 하며, 국공립학교의 이용관계나 사립학교의 이용관계나 모두가 동일한 공공서비스 이용관계이다. 결코 국공립학교 이용관계는 특별권력관계(오늘날 법치국가에서 기본권이 보장받지 못하는 특별권력관계는 존재하지 않는다)이고, 사립학교 이용관계는 사법상의 계약관계에 불과한 것이 아닌 것으로 국?공립학교 학생의 재학관계와 사립학교 학생의 재학 관계가 상이한 법관계라는 주장은 시대착오적인 특별권력관계론과 교육기본법 제9조 2항이 명시하고 있는 사립학교의 ‘공공성’ 즉 공공서비스 담당기관성을 무시한 몰이해한 주장이라 아니할 수 없다. 사립학교 입학허가는 학위수여와 마찬가지로 공무수탁 사인에 의한 행정행위이다. 우리나라에서는 행정상의 법률관계를 공법관계와 사법관계로 구분하고 있고 교육행정은 대부분 공법적 활동형식을 취하고 있기 때문에 공사법관계의 구별을 부인하며 사법관계로 볼 수는 없다고 하겠다. 또한 교육행정은 복리행정의 중요부분으로 사회개발행정으로서 급부행정에 속하고, 규제행정분야가 아니다. 따라서 국공립학교의 운영은 국가 및 지방자치단체가 교육기본법 또는 다른 법 또는 다른 법률이 정하는 바에 의하여 학교를 설치 경영하는 관리행정으로, 원칙적으로 공법법규가 적용되는 공적 관리관계 또는 권력관계일 뿐이다.

과거의 특별권력관계에 의하면 국공립학교 재학관계를 영조물 이용관계로서의 특별권력관계로 파악하였으나 영조물이란 “공적 목적에 제공된 인적 물적 시설의 총합체”로 단순한 조직적 개념에 불과한 것이기 때문에 영조물을 이용할 때 발생하는 이용관계의 법적 성질은 마땅히 작용적(fonctionnel) 시점에서 파악하지 않으면 안된다. 즉 영조물 이용관계는 해당 영조물의 성격, 권력성의 정도, 행정의 목적, 이용자들에 따라 달라지는 것이지 일률적인 동일한 법적 카테고리로서의 영조물 이용관계란 존재하지 않는다. 같은 국공립학교라 하더라도 의무교육에 속하는 국공립국민학교 재학관계와 국공립대학의 재학관계는 다르고 사관학교나 경찰대학과 세무대학 그리고 여타의 국공립대학들의 재학관계에 있어서 권력성의 정도는 교육의 목적, 이용자들의 성격 등에 따라 달라질 수 밖에 없다. 따라서 영조물 이용관계라고 하여 바로 국민의 일반적 복종의무가 발생한다고 하는 것은 오늘날의 법치의식에 비추어 더 이상 받아들일 수 없으며 특별명령이 관습법적으로 인정된다고 하는 것도 자유로운 사유에 의하여 진리를 탐색하는 이론이 아닌, 선입견에 의해 법적 근거가 없는 복종 의무를 정당한 것으로 미리 결론지어 놓고, 이 결론에 따른 이론 구성을 한 것으로 볼 수밖에 없기 때문에 동의할 수 없다. 구 교육법 제7조에서는 “모든 학교는 국가의 공기로서 법령의 정하는 기준에 의하여 설립되어야 하며 동등한 학교의 수료자 또는 졸업자는 국립 공립 또는 사립의 구별없이 동등한 자격을 가진다.”고 규정하고 있었다. 이 조항은 흔히 공교육 원칙을 천명한 근거조항으로 인용되었으며 국공립학교와 사립학교 간의 평등원칙을 선언한 것으로 해석되고 있다. 또한 사립학교법 제52조는 “사립학교의 교원의 자격에 관하여는 국공립학교 교원의 자격에 관한 규정에 의한다.”고 하여 국공립학교의 교원과 사립학교의 교원의 동등자격을 규정하고 있다. 헌법재판소의 판례는 1991년 7월 22일 사립학교법 제55조, 제58조 제1항 제4호에 관한 헌법심판에서 “사립학교가 공교육의 일익을 담당한다.”고 교육의 공교육성을 긍정하고 있으며, “현행 교육법제에 따르면 교육의 내적 조건인 교육목적, 교육과정, 교과서 등에 있어서 국공립학교와 사립학교 사이에 차이가 없고, 교육의 외적 조건인 인적 물적 조건 정비에 있어서도 차별을 두고 있지 않다”고 판시하고 있다. 또한 헌법재판소는 1990년 10월 8일 교육공무원법 제11조 제12항에 대한 헌법소원에 대한 판결에서 “현대사회의 문화적 경제적 기술적인 발전과 함께 사회의 복잡화에 따른 지적 수요의 현저한 증가는 교육에 대한 요구에 질적 양적 증가를 가져오게 하였다. 한 나라의 존립과 번영은 그 주인인 국민 각자의 자각과 노력이 뒷받침되어야 비로소 가능한 것이므로 교육은 국민 모두의 지대한 관심사가 되었고, 이러한 국민의 교육에 대한 공통의 관심은 교육을 공공시설에서 조직적 계획적으로 행하는 이른바 공교육제도, 즉 학교교육제도의 성립과 발전에 이르게 하는 계기가 되었다. 오늘날의 교육은 주로 조직화 제도화된 공교육기관인 학교에서 이루어지는 학교교육이 그 중심을 이루고 있고, 학교교육의 수행자는 다름아닌 교원이다.”고 판시하여 오늘날 교육은 국민 모두의 지대한 관심사로 공공시설에서 조직적, 계획적으로 행하는 것이며 학교는 조직화 제도화된 공교육기관임을 인정하고 있다.

교육기본법 제10조 제1항은 평생교육을 위한 국가의 사회교육, 즉 비학교교육에 대한 장려의무를 규정하고 있다. 그러나 사회교육은 장려의 대상이지 기본적으로 국가가 하여야 할 사업으로서의 공공서비스는 아니다. 따라서 사회교육은 국가가 직접 담당할 경우에만 공공서비스, 즉 공교육이 된다. 교육기본법 제10조 제2항에서는 사회교육의 이수를 법령의 정하는 바에 의하여 학교교육의 이수로 인정될 수 있도록 하고 있는데, 이 경우, 사회교육을 국가가 직접 담당하지 않는 한 사회교육기관은 공교육 기관(기관특허는 아님)이 될 수 없으나, 학교교육으로 인정되는 한도 내에서의 사회교육은 부분적인 특허(행위특허)에 따른 공공서비스에 속한다.

교육기본법 제11조 제1항은 “① 국가 및 지방자치단체는 학교 및 사회교육시설을 설립?경영한다”고 규정하고 있다. 학교는 국공립학교이건, 사립학교이건 모두 공교육의 장이다. 그러나 사회교육은 기본적으로는 사적 서비스에 속하나 국가가 설립?경영하게 되면 공공서비스로 된다. 따라서 국가 및 지방자치단체가 설립?경영하는 사회교육시설은 사교육기관이 아닌 공교육 기관이며, 이때 시설이라고 하는 것은 물리적 요소를 중심으로 하는 것이 아니라, 교육의 장, 즉 사회교육기관으로 해석하여야 한다.

교육기본법 제11조 제2항은 “법인 또는 사인은 법률이 정하는 바에 의하여 학교 및 사회교육시설을 설립?경영할 수 있다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘법인 또는 사인’이란 규정은 ‘사법인 또는 사인’이라고 규정하여야 할 것을 단순히 ‘법인’이라고만 한 것은 제11조 제1항의 규정과 대비해 볼 때 입법적 실수로 보인다. 또한 제11조 제1항에서도 ‘국가 및 지방자치단체’라고 할 것이 아니라 ‘국가 및 공공단체’라고 규정하여 영조물 법인에게도 행정의 주체로서의 지위를 명문화하여야 한다. 그리하여 제11조 제1항은 공법인에 관한 규정, 그리고 제11조 제2항은 사법인과 사인에 관한 규정으로 대비시켜야 한다.

교육기본법 제11조 제2항에서 사법인이 법률에 정하는 바에 의하여 설립?경영하는 학교는 공교육기관이나 사회교육시설은 공교육기관이 아닌 사교육 기관이다. 따라서 사립학교는 특허기관이나 사립사회교육시설은 허가기관이다. 특허와 허가의 본질적인 차이는 공공서비스에 해당하는지의 여부에 있다. 공공서비스를 사인에게 설정하여 줄 때는 특허가 되나 공공서비스가 아닌 것을 사인에게 허용할 때는 허가가 된다. 과거의 잘못된 이론처럼, 허가는 명령적 행위로 반사적 이익 밖에 발생시키지 않고 특허는 형성적 행위로 권리가 발생한다는 경찰국가적 발상은 하루속히 청산되어야 하며, 허가나 특허나 경찰 작용상의 허가를 제외하고는 모두 형성적 행위에 해당하나 특허는 공공서비스를 설정해줄 때, 특허가 된다고 정리하여야 한다.

Ⅲ. 평생교육 관계법

1. 평생교육관계법의 구조

현행 평생교육 관계법령은 교육부 관계법령이 24개, 기타부처 관계법이 42개이다. 교육부 관계법은 교육기본법을 모법으로 1. 초?중등교육법, 2. 고등교육법, 3. 평생교육법을 근간으로 하여 다양한 형태의 평생 교육 관계법이 존재하고 있다. 초?중등교육 관련 평생교육 법령으로는 방송통신고등학교 설치기준령, 산업체특별학급 설치 기준령, 재외국민의 교육에 관한 규정, 각종학교에 관한 규정 등이 있으며, 고등교육 관련 평생교육 법령으로는 한국방송통신대학설치기준령 등이 있다. 평생교육 관련 법령으로는 학원의설립?운영에관한법률, 독학에의한학위취득에관한법률, 학점인정등에관한법률, 유아교육진흥법, 산업교육진흥법, 특수교육진흥법, 자격기본법, 그리고 직업교육훈련촉진법 등이 있다.

한편, 타부처의 평생교육 관계법령은 42개이며, 노동부가 직업훈련기본법, 기능대학법, 한국산업인력관리공단법 등 10개 법령으로 가장 많으며, 그 다음이 보건복지부로 사회복지사업법, 아동복지법, 노인복지법 등 8개 법령이 있다. 문화관광부는 도서관 및 독서진흥법, 박물관 및 미술관진흥법, 그리고 청소년기본법 등 7개 법령이 있다. 이 밖에 농림부 5개, 행정자치부 2개, 건설교통부 2개, 해양수산부 2개, 재정경제부 1개, 환경부 1개, 그리고 산업자원부 1개가 있다.

2. 평생교육법과 공교육

평생교육법 제2조 제1호에서는 “ ‘평생교육’이라 함은 학교교육을 제외한 모든 형태의 조직적인 교육활동을 말한다.”고 하여 ‘평생교육’이란 단어를 사회교육의 의미로 사용하고 있다.

그런데 동법 제28조(학점 등의 인정)는 ;

① 이 법에 의하여 학력이 인정되는 평생교육과정 외에 이 법 또는 다른 법령의 규정에 의한 평생교육과정을 이수한 자는 학점인정등에관한법률이 정하는 바에 따라 학점 또는 학력을 인정받을 수 있다.

② 다음 각호의 1에 해당하는 자는 학점인정등에관한법률이 정하는 바에 따라 그에 상응하는 학점 또는 학력을 인정받을 수 있다.

1. 각급학교 또는 평생교육시설에서 각종 교양과정 또는 자격취득에 필요한 과정을 이수한 자

2. 산업체 등에서 일정한 교육을 받은 후 사내인정자격을 취득한 자

3. 국가?지방자치단체?각급학교?산업체 또는 민간단체 등이 실시하는 능력측정검사를 통하여 자격을 인정받은 자

4. 문화재보호법에 의하여 인정된 중요무형문화재보유자와 그 문하생으로서 일정한 전수교육을 받은 자

③ 각급학교 및 평생교육시설의 장은 학습자가 제22조의 규정에 의하여 국내외의 각급학교 및 평생교육시설로부터 취득한 학점?학력 및 학위를 상호 인정할 수 있다.

고 하여 학교교육 이외의 평생교육, 즉 사회교육에 대한 행위특허에 의한 공교육의 확대 여부를 평생교육법 시행령 및 학점인정등에관한법률에 위임하고 있다. 즉, 이때의 사회교육 기관은 학교나 국가기관이 실시하는 것을 제외하고는 공공서비스 담당기관이 아닌 사교육기관이 실시하는 것으로 사교육기관은 특허기관이 아닌 허가기관이다. 이러한 허가기관이 실시하는 사교육을 공교육의 부분으로 인정하는 여부를 평생교육법 시행령과 학점인정등에관한법률에 위임하고 있다.

3. 학점인정등에관한법률 및 학원의설립?운영및과외교습에관한법률과 공교육

학점인정등에관한법률은 ;

第3條(學習課程의 評價認定) ① 敎育人的資源部長官은 大統領令이 정하는 社會敎育施設 및 職業敎育訓練機關(이하 "敎育訓練機關"이라 한다)이 設置?운영하는 學習課程에 대하여 大統領令이 정하는 바에 따라 評價認定을 할 수 있다.

第7條(學點認定) ① 敎育人的資源部長官은 第3條 第1項의 規定에 의하여 評價認定을 받은 學習課程을 履修한 者에게 그에 상당한 學點을 인정한다.

第8條(學力認定) ① 第7條의 規定에 의하여 일정한 學點을 인정받은 者는 敎育法 第81條 第1號의 初等學校?中學校?高等學校?大學 및 第3號의 規定에 의한 專門大學을 卒業한 者와 동등 이상의 學力이 있는 것으로 인정한다.

第9條(學位授與) ① 敎育人的資源部長官은 高等學校를 卒業한 者 또는 이와 동등 이상의 學力이 있다고 인정된 者로서 第7條의 規定에 의하여 일정한 學點을 인정받고 大統領令이 정하는 요건을 충족한 者에 대하여 學位를 수여한다.

라고 규정하여 평가인정을 통한 사회교육시설 및 직업교육훈련기관에 대하여 공교육 행위특허를 통한 학점부여를 인정하고 있고 학점의 부여는 국가에 의한 학력인정과 학위수여의 근거가 된다. 그런데 학점인정등에관한법률 제3조(평가인정대상 교육훈련기관)는 ‘사회교육시설 및 직업교육훈련기관’으로 ;

1. 초?중등교육법 제54조 제4항 및 제56조의 규정에 의하여 전공과를 둔 고등기술학교?특수학교 또는 고등교육법 제59조의 규정에 의한 대학 및 전문대학에 준하는 각종 학교 중 학력인정이 되지 아니하는 학교 1의 2. 고등교육법 제26조의 규정에 의한 공개강좌 또는 동법 제49조의 규정에 의한 전공심화과정을 둔 전문대학

2. 사회교육법 제21조의 규정에 의한 사회교육시설, 동법 제24조 내지 제26조의 규정에 의한 학교?학교시설?부설시설 및 동법 제27조의 규정에 의하여 사회교육을 실시하는 신문?방송?잡지 등 대중매체

3. 학원의설립?운영에관한법률 제6조의 규정에 의하여 설립된 학원

4. 근로자직업훈련촉진법 제2조 제2호의 규정에 의한 직업능력개발훈련시설

5. 산업기술기반조성에관한법률 제14조의 4 및 제18조의 규정에 의한 한국산업기술평가원 및 전문생산기술연구소의 부설 기술교육훈련기관?시설

6. 기타 교육인적자원부장관이 평가인정 대상기관으로 적합하다고 인정하는 사회교육시설 및 직업교육훈련기관

을 규정하여 완화된 허가제인 등록 및 수리에 의하여 설립되는 사설학원 학원의설립운영에관한법률 제6조.

과 기타 사회교육시설 및 직업훈련기관에게도 공교육 행위특허를 할 수 있도록 하고 있다. 학원의설립?운영및과외교습에관한법률 제1조는 “이 법은 학원의 설립 및 운영에 관한 사항을 규정하여 학원의 건전한 발전을 도모함으로써 평생교육의 진흥에 이바지함과 아울러 과외교습에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다”고 하여 학원을 평생교육기관으로 명시하고 있다.

Ⅳ. 문제점

첫째, 평생교육의 개념이 불분명하다.

교육을 헌법 제31조에서는 학교교육과 평생교육으로 구분하고 있고, 교육 기본법에서는 학교교육과 사회교육으로 구분하고 있으며, 평생교육법에서는 학교교육과 평생교육으로 구분하고 있어 평생교육이 사회교육과 동일어인지 아니면 학교교육과 사회교육을 포괄하는 개념인지가 문제된다. 평생교육의 등장 배경이나 학교가 담당하는 평생교육의 존재 등을 감안해 볼 때, 평생교육은 학교교육과 사회교육을 포괄하는 개념으로 사용되어야 한다. 따라서 평생교육법의 규정을 개정하여야 하리라고 본다.

둘째, 사교육기관에 대한 행위특허에 의한 공교육에의 편입의 문제점이다.

사립학교의 경우에는 항상적으로 공공서비스에 종사하며 자신의 이름으로 행정하므로 기관특허를 받은 행정의 주체로서의 특허사인이므로 공교육기관이다. 이에 반하여 사설학원의 경우에는 사교육기관으로서 국가의 허가(등록과 수리에 의한 완화된 허가제)를 받은 데 지나지 않는다. 국가의 허가기관으로 행위특허에 의한 행정작용을 하는 예로는 자동차 교습소에서의 운전면허시험이나 자동차 정비소에서의 자동차 검사, 회계사의 일정한 회계행위 등이 있으나, 이런 것들은 단순한 기술적인 업무에 국한되는 것으로 교육과 같이 종합적이고 고차원적인 공공서비스에 대하여 행위특허에 의한 공공서비스의 담당시키는 데에는 문제가 있다. 신자유주의적 시장경제론자들(예컨데 공병호, 윤봉준)은 교육은 공공재가 아니라고 주장하나, Jean-Baptiste Say에 의하면 “사적 창의는 단기적 이익에 관련된 사회생활의 조직에 유리한 것”이라 Philippe Steiner, L"insaisissable Etat minimal, les liberalismes economiques, Les Cahiers Francais, La Documentation Francaise, 1986. p11.

고 한다.따라서 장기적 이익에 관련되는 교육은 국가의 임무일 수 밖에 없을 뿐만 아니라 정신적 창작은 무엇보다도 시장적 가치로 측량할 수 없는 인류가 추구하여야 할 가치로, 교육은 경제적 의미의 재산이 아니다. 또 국가를 마르크스적으로 계급압제의 결과로 보지 않고, 국가를 통해 개인과 계층의 이익이 보편적 이익으로 변하는 보편적 질서의 실현기반이자 인륜적 이념의 현실로 본 헤겔의 국가관에 의하면, 교육, 특히 학문과 진리를 탐구하는 고등교육이야말로 국가가 담당하여야 할 공공서비스에 속한다. 교육을 사소유권으로 보고 있는 신자유주의의 견해는 정신적 가치를 부정하고 물질적 이익 관계로 파악한다는 점에서 마르크스적 국가관의 거울 뒷면에 해당될 뿐이다. 심지어는 법과대학에서의 법학교육의 정상화를 위하여 사법시험에의 응시자격을 장차 법과대학 졸업자로 한정하기 위하여 우선 경과적으로 기본법학과목 36학점 이상 이수자에 한하여 응시자격을 부여한다는 것이 오히려 평생교육이 빌미로 되어 사법시험법 제5조 제1항 제2호에서는 학점인정등에관한법률의 규정에 의하여 일정학점 이상의 법학과목을 이수한 것으로 학점인정을 받은 자에게까지 응시자격을 주고 있는 바, 학점인정등에관한법률 및 동시행령에 따라 사설학원 역시 평가인정을 통하여 학점의 부여라고 하는 고도의 공공서비스인 공교육의 부분인 행정행위를 할 수 있게 되는, 따라서 오히려 법과대학의 위상은 더욱 위축되는 반교육적인 결과를 초래하고 말았다. 평생교육의 슬로건 하에 고등교육의 공교육 원칙을 무너뜨리는 이와 같은 폭거는 교육이 추구하는 정신적 가치를 부정하는 극단적 물질주의의 발로임을 경고하는 바이다.

 李 光 潤 법학박사, 성균관대 법과대학 학장.

 출처 - 한국법제발전연구소 제 3회 세미나 제2주제