국가의 모성보호의무

헌법 제36조 제2항은 “국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다”라고 규정해, 국가에 모성의 보호를 위해 노력할 것을 요구하고 있다. 여기서 모성(母性)은 혼인을 했는지 여부에 관계없이 자녀를 임신했거나 출산한 여성을 말한다. 헌법이 모성을 보호하는 것은 생물학적으로 자녀를 갖게 됨으로써 발생하는 부담에 대해 국가에 보호의무를 부과해 궁극적으로는 가족을 보호하려는 것이다.

모성은 가족을 형성하기 위한 전제조건으로 모성이 없으면 후속세대의 부존재를 의미하는 것이기 때문에 부모와 가족이 존재할 수 없다. 즉 모성은 가족을 구성하는 핵심적인 요소이다. 국가를 구성하는 요소에 필수적인 것이 국민이라고 한다면, 출산을 통해 인간의 수를 늘이고 국민을 구성하는 것은 국가의 존립과 발전을 위해 기본적인 요소이다. 그런 점에서 모성의 보호는 단지 여성의 임신이나 여성의 자녀양육에 국한되는 것은 아니다.

모성의 보호를 국가의 의무로 한 것은 국가공동체의 존재와 그 이익을 위한 것이다. 이는 출산율과 관련해 인구감소로 인한 국가 동력이 소실됨으로 인해 발생하는 문제를 고려할 때 무엇보다도 중요하다. 즉 국가의 이익을 위해서라도 모성의 보호는 중요하다. 그래서 국가는 모성으로 인해 발생하는 부담인 임신이나 출산 등에 대해 지원해야 한다. 물론 임신과 출산은 개인의 자기결정에 속하는 것이지만, 헌법은 모성에 대한 국가의 보호의무를 규정함으로써 국가와 사회에 대해 일정한 부담을 요구하는 것이다.

헌법의 모성보호 규정이 사회적 기본권에 규정돼 있어서, 구체적 입법이 없는 한 국가의 보호의무는 추상적인 의무에 불과한 것은 아닌지 의문이 들 수 있다. 그런데 헌법의 모성보호규정은 단순히 선언적이고 형식적인 의미만 갖는 것은 아니다. 이 헌법조항은 입법자에게 모성을 보호해야 할 것을 요구하는 것이다. 입법자는 기본적으로 모성보호의 의무를 지기 때문에 입법을 통해 모성을 보호해야 한다.

입법부의 모성보호의무는 제정된 법률을 적용해 모성을 보호해야 할 다른 국가기관을 구속한다. 법을 해석하고 적용해야 하는 국가기관은 모성보호의 헌법적 요청을 고려하여야 한다. 헌법의 모성보호 규정은 모성에 대한 보호와 지원을 위해 국가에 적극적인 행위를 요구할 수 있는 사회적 기본권이다. 헌법 제36조 제2항은 여성이 모(母)가 될 것인지 스스로 결정하는 자기결정권으로 국가의 침해를 방어하는 성격도 갖는다.

여성이 모가 될 것인지 여부를 결정하는 모가 되는 권리는 헌법 제10조 행복추구권, 제17조 사생활의 자유를 근거로 한다. 헌법은 모성의 보호를 통해 모의 자기결정권을 강조함으로써 모에 대한 국가의 침해를 금지하고 있다. 이런 점에서 임신과 출산에 대한 통제는 헌법에 따라 허용될 수 없다. 그래서 강제적인 임신중절이나 불임수술은 여성의 생명권에 중대한 침해를 가져오거나 모성의 자기결정권을 행사할 가능성이 없는 경우에만 허용된다.

모성에 대해서는 국가로부터 침해뿐만 아니라 사인으로부터의 침해도 허용되지 않는다. 그래서 국가는 모성에 대해 고용이나 임금 등에 있어서 차별을 받지 않도록 규율해야 할 책무가 있다. 국가는 관련 노동법을 통해 모성을 적극적으로 보호해야 한다. 모성에 대한 국가의 보호는 모뿐만 아니라 가족에 대한 보호를 포함한다.

김상겸 (동국대 법학과 교수)
출처- 천지일보 2020. 3.26[칼럼]
<원문>http://www.newscj.com/news/articleView.html?idxno=721995