헌법 제23조 제1항 후문은 재산권의 내용과 한계는 법률로 정한다고 해, 재산권의 내용을 법률로 정한다는 법정주의를 규정하고 있다. 헌법이 재산권을 보장한다고 규정하고 있지만, 재산권이 무엇인지에 대해서는 규정하고 있지 않기 때문에 재산권의 내용은 법률에서 규정할 수 있다고 한 것이다. 이를 두고 재산권의 내용을 법률로 규정하는 것이므로 재산권에 대한 형성적 법률유보라고 하는 주장이 있다.
기본권과 관련한 법률유보원칙은 헌법 제37조 제2항에서 기본권을 제한하는 경우 법률로 해야 한다는 것을 의미해 등장한 원칙이다. 그래서 기본권 분야에서 법률유보원칙은 기본권 제한적 법률유보이다. 즉 헌법상의 권리인 기본권을 제한하려면 적어도 국민의 대표기관인 입법부가 제정하는 법률로 해야 한다는 것을 말한다. 그렇기 때문에 기본권에서 법률유보원칙은 기본권 제한적 법률유보원칙을 말한다.
헌법상의 권리인 기본권은 헌법에 의해 보장되며 법률로 보장되는 권리가 아니다. 헌법상의 권리가 법률상의 권리보다 우위에 있는 권리이며, 우선적으로 보장돼야 하는 것은 헌법이 최고의 규범이란 점에서 당연한 법리이다. 즉 헌법이 재산권을 기본권으로 보장하고 있다는 것은 재산권이 법률로 형성된다는 것이 아니란 뜻이다. 그래서 법률로 재산권을 형성할 수 없어서 형성적 법률유보라는 용어는 처음부터 성립될 수 없다는 것이다.
헌법은 재산권의 내용을 법률로 규정할 수 있다는 것은 법률로 재산권의 내용이 무엇인지 구체화될 수 있다는 것을 말한다. 헌법재판소는 헌법 제23조 제1항에 의해 보장되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치가 있는 구체적 권리라고 했다. 또한 헌법재판소는 헌법이 보장하는 재산권은 경제적 가치가 있는 모든 공법상·사법상의 권리로 그 재산가액의 다과를 불문하며 자유로운 처분의 보장까지 포함한다고 했다.
헌법상의 재산권은 경제적 가치가 있는 법적 권리이며, 헌법은 단지 재산권의 내용에 대해 법률로 규정할 수 있음을 밝힌 것이다. 헌법은 재산권의 형성을 법률에 위임한 것이 아니다. 헌법재판소가 밝힌 것처럼 재산권은 공·사법상 경제적 가치가 있는 모든 권리를 말하기 때문에 민법상의 물권이나 채권, 광업권, 어업권, 하천점유권, 수리권, 봉급청구권, 연금청구권 등은 재산권이다.
헌법재판소는 징발재산정리법상 환매권도 헌법 제23조 제1항이 보장하는 재산권의 내용이 되는 권리라고 했다. 그런데 임대주택법에 따라 경매를 통해 임대주택을 매각한다는 기대는 설령 경매가액과 분양전환가격의 차액이 발생한다고 해도 그 차액에 대한 권리는 단순한 반사적 이익 또는 재화 획득의 기회에 불과해 헌법상 보장되는 재산권에 포함되지 않는다고 봤다.
법의 규정에 따라 얻게 된 이익은 법에 따른 반사적 이익이므로 재산권이 아니다. 그리고 우연히 얻어진 법적 지위도 재산권에 포함되지 않는다. 헌법재판소는 개인택시의 면허, 각종의 연금수급권, 의료보험수급권, 산재보험수급권 등에 대해 재산권성을 인정했지만, 공적 부조로서 생계급여는 국가가 일방적으로 지급하는 것으로 재산권이 아니라고 했다.
재산권 내용의 법정주의
헌법 제23조 제1항 후문은 재산권의 내용과 한계는 법률로 정한다고 해, 재산권의 내용을 법률로 정한다는 법정주의를 규정하고 있다. 헌법이 재산권을 보장한다고 규정하고 있지만, 재산권이 무엇인지에 대해서는 규정하고 있지 않기 때문에 재산권의 내용은 법률에서 규정할 수 있다고 한 것이다. 이를 두고 재산권의 내용을 법률로 규정하는 것이므로 재산권에 대한 형성적 법률유보라고 하는 주장이 있다.
기본권과 관련한 법률유보원칙은 헌법 제37조 제2항에서 기본권을 제한하는 경우 법률로 해야 한다는 것을 의미해 등장한 원칙이다. 그래서 기본권 분야에서 법률유보원칙은 기본권 제한적 법률유보이다. 즉 헌법상의 권리인 기본권을 제한하려면 적어도 국민의 대표기관인 입법부가 제정하는 법률로 해야 한다는 것을 말한다. 그렇기 때문에 기본권에서 법률유보원칙은 기본권 제한적 법률유보원칙을 말한다.
헌법상의 권리인 기본권은 헌법에 의해 보장되며 법률로 보장되는 권리가 아니다. 헌법상의 권리가 법률상의 권리보다 우위에 있는 권리이며, 우선적으로 보장돼야 하는 것은 헌법이 최고의 규범이란 점에서 당연한 법리이다. 즉 헌법이 재산권을 기본권으로 보장하고 있다는 것은 재산권이 법률로 형성된다는 것이 아니란 뜻이다. 그래서 법률로 재산권을 형성할 수 없어서 형성적 법률유보라는 용어는 처음부터 성립될 수 없다는 것이다.
헌법은 재산권의 내용을 법률로 규정할 수 있다는 것은 법률로 재산권의 내용이 무엇인지 구체화될 수 있다는 것을 말한다. 헌법재판소는 헌법 제23조 제1항에 의해 보장되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치가 있는 구체적 권리라고 했다. 또한 헌법재판소는 헌법이 보장하는 재산권은 경제적 가치가 있는 모든 공법상·사법상의 권리로 그 재산가액의 다과를 불문하며 자유로운 처분의 보장까지 포함한다고 했다.
헌법상의 재산권은 경제적 가치가 있는 법적 권리이며, 헌법은 단지 재산권의 내용에 대해 법률로 규정할 수 있음을 밝힌 것이다. 헌법은 재산권의 형성을 법률에 위임한 것이 아니다. 헌법재판소가 밝힌 것처럼 재산권은 공·사법상 경제적 가치가 있는 모든 권리를 말하기 때문에 민법상의 물권이나 채권, 광업권, 어업권, 하천점유권, 수리권, 봉급청구권, 연금청구권 등은 재산권이다.
헌법재판소는 징발재산정리법상 환매권도 헌법 제23조 제1항이 보장하는 재산권의 내용이 되는 권리라고 했다. 그런데 임대주택법에 따라 경매를 통해 임대주택을 매각한다는 기대는 설령 경매가액과 분양전환가격의 차액이 발생한다고 해도 그 차액에 대한 권리는 단순한 반사적 이익 또는 재화 획득의 기회에 불과해 헌법상 보장되는 재산권에 포함되지 않는다고 봤다.
법의 규정에 따라 얻게 된 이익은 법에 따른 반사적 이익이므로 재산권이 아니다. 그리고 우연히 얻어진 법적 지위도 재산권에 포함되지 않는다. 헌법재판소는 개인택시의 면허, 각종의 연금수급권, 의료보험수급권, 산재보험수급권 등에 대해 재산권성을 인정했지만, 공적 부조로서 생계급여는 국가가 일방적으로 지급하는 것으로 재산권이 아니라고 했다.
김상겸 (동국대 법학과 교수)
출처- 천지일보 2022. 1.20[칼럼]
<원문>http://www.newscj.com/news/articleView.html?idxno=941019