헌법 제37조 제2항의 후문을 보면 기본권을 “제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”라고 해 기본권을 제한하더라도 제한할 수 없는 영역을 설정하고 있다. 소위 기본권의 본질적 내용 침해금지원칙은 입법부가 제정한 법률로 기본권을 제한하더라도 기본권의 존재 자체를 부정하는 제한은 금지된다는 것이다. 이는 헌법 제10조 후문의 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”라는 규정과 연결해 해석할 수 있다.
기본권은 인간의 기본적 권리이며, 한 국가의 헌법질서 하에서는 국민의 기본적 권리를 말한다. 후자는 기본권이 왜 인권과 다른지를 보여주는 것이다. 인간의 권리는 보편적인 성격을 갖지만, 기본권은 국가권력을 수범자로 하여 실질적 보장을 요구할 수 있는 특정된 성격을 갖는다. 우리는 헌법질서 하에서 국가권력과 제3자로부터 기본권 침해에 대하여 그 침해를 배제하고 보호해 달라고 요구할 수 있는 규범력이 기본권에는 있기 때문이다.
그런데 국민은 국가에 속한 인간을 의미하기 때문에 인간으로서 가지는 기본적 권리는 헌법에 의해 보호를 받는다. 그래서 헌법은 “개인이 가지는 불가침의 기본적 인권”이란 표현을 사용하고 있다. 여기서 ‘기본적 인권’이란 기본적인 인간의 권리를 말하는 것으로, 인간으로서 태어나면 기본적으로 가지게 되는 권리, 천부적 권리가 기본적 인권이다. 즉 단순히 인권이 아니라 기본적 인권이기 때문에 기본권이라고 할 수 있다. 이렇게 헌법은 이미 인권과 기본권의 관계에 대해 말하고 있다.
헌법은 기본권인 기본적 인권을 보장하며, 인류사회가 지향하는 보편적 인권에 대해서도 주시하고 있다. 그렇기 때문에 헌법 제6조 제2항은 “외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다”라고 해, 외국인에게도 헌법적 보호를 할 수 있도록 하고 있다. 이는 당연한 법리로 국가의 구성원으로서 국가법질서에 귀속되는 국민과 외국인은 천부적 인권의 영역과 국가 간의 협약에 의해 형성된 영역에 의해 구분된다. 소위 상호호혜원칙은 국가의 입장에서는 외국인의 기본권 주체성을 부정하는 것이 아니라 외국인의 상대적 보호를 통해 자국민과 구분함으로써 국민을 보호하겠다는 것이다.
기본권의 본질적 내용은 기본권마다 그 범위와 내용이 다르기 때문에 통일된 기준을 정하는 것은 어렵다. 다만 기본권의 존재 자체를 부정하고 무의미하게 만드는 것은 본질적 내용을 침해하는 것으로 보는 것이다. 그런데 여기서 생명권의 경우 문제가 발생한다. 생명권의 본질적 내용은 생명인데, 사형은 생명을 빼앗는 형벌이기 때문에 생명권의 본질적 내용의 침해가 발생하게 된다. 그렇다면 다른 사람의 생명권의 본질적 내용을 침해한 자에 대해서는 어떤 방법의 법적 책임이 적정한지의 문제가 나온다.
국가는 기본권보장의무가 있고, 기본권의 본질적 내용을 침해해서는 안 된다. 이런 이유로 사형제도가 생명권의 본질적 내용을 침해한다는 주장이 나오게 된다. 그런데 헌법은 인간으로서 국민의 기본권을 보호하지만, 국가구성원으로서 국민의 기본권을 보호하기도 한다. 개인이 또 다른 국가의 구성원인 국민의 생명권을 침해해 법적 책임을 져야 한다면, 어떤 책임이 생명권에 대응해 비례하는 법적 책임이 될 수 있는지는 인류사회의 숙제이다.
기본권의 본질적 내용과 국가의 기본권보장의무
헌법 제37조 제2항의 후문을 보면 기본권을 “제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”라고 해 기본권을 제한하더라도 제한할 수 없는 영역을 설정하고 있다. 소위 기본권의 본질적 내용 침해금지원칙은 입법부가 제정한 법률로 기본권을 제한하더라도 기본권의 존재 자체를 부정하는 제한은 금지된다는 것이다. 이는 헌법 제10조 후문의 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”라는 규정과 연결해 해석할 수 있다.
기본권은 인간의 기본적 권리이며, 한 국가의 헌법질서 하에서는 국민의 기본적 권리를 말한다. 후자는 기본권이 왜 인권과 다른지를 보여주는 것이다. 인간의 권리는 보편적인 성격을 갖지만, 기본권은 국가권력을 수범자로 하여 실질적 보장을 요구할 수 있는 특정된 성격을 갖는다. 우리는 헌법질서 하에서 국가권력과 제3자로부터 기본권 침해에 대하여 그 침해를 배제하고 보호해 달라고 요구할 수 있는 규범력이 기본권에는 있기 때문이다.
그런데 국민은 국가에 속한 인간을 의미하기 때문에 인간으로서 가지는 기본적 권리는 헌법에 의해 보호를 받는다. 그래서 헌법은 “개인이 가지는 불가침의 기본적 인권”이란 표현을 사용하고 있다. 여기서 ‘기본적 인권’이란 기본적인 인간의 권리를 말하는 것으로, 인간으로서 태어나면 기본적으로 가지게 되는 권리, 천부적 권리가 기본적 인권이다. 즉 단순히 인권이 아니라 기본적 인권이기 때문에 기본권이라고 할 수 있다. 이렇게 헌법은 이미 인권과 기본권의 관계에 대해 말하고 있다.
헌법은 기본권인 기본적 인권을 보장하며, 인류사회가 지향하는 보편적 인권에 대해서도 주시하고 있다. 그렇기 때문에 헌법 제6조 제2항은 “외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다”라고 해, 외국인에게도 헌법적 보호를 할 수 있도록 하고 있다. 이는 당연한 법리로 국가의 구성원으로서 국가법질서에 귀속되는 국민과 외국인은 천부적 인권의 영역과 국가 간의 협약에 의해 형성된 영역에 의해 구분된다. 소위 상호호혜원칙은 국가의 입장에서는 외국인의 기본권 주체성을 부정하는 것이 아니라 외국인의 상대적 보호를 통해 자국민과 구분함으로써 국민을 보호하겠다는 것이다.
기본권의 본질적 내용은 기본권마다 그 범위와 내용이 다르기 때문에 통일된 기준을 정하는 것은 어렵다. 다만 기본권의 존재 자체를 부정하고 무의미하게 만드는 것은 본질적 내용을 침해하는 것으로 보는 것이다. 그런데 여기서 생명권의 경우 문제가 발생한다. 생명권의 본질적 내용은 생명인데, 사형은 생명을 빼앗는 형벌이기 때문에 생명권의 본질적 내용의 침해가 발생하게 된다. 그렇다면 다른 사람의 생명권의 본질적 내용을 침해한 자에 대해서는 어떤 방법의 법적 책임이 적정한지의 문제가 나온다.
국가는 기본권보장의무가 있고, 기본권의 본질적 내용을 침해해서는 안 된다. 이런 이유로 사형제도가 생명권의 본질적 내용을 침해한다는 주장이 나오게 된다. 그런데 헌법은 인간으로서 국민의 기본권을 보호하지만, 국가구성원으로서 국민의 기본권을 보호하기도 한다. 개인이 또 다른 국가의 구성원인 국민의 생명권을 침해해 법적 책임을 져야 한다면, 어떤 책임이 생명권에 대응해 비례하는 법적 책임이 될 수 있는지는 인류사회의 숙제이다.
김상겸 (동국대 법학과 교수)
출처- 천지일보 2020. 5.14[칼럼]
<원문>http://www.newscj.com/news/articleView.html?idxno=737523